Stap 1: beoordelen van de fiscale kwalificatie van de lening
Allereerst beoordeel je of de lening vanuit fiscaal oogpunt wel een lening is. De algemene regel is dat een civielrechtelijk lening ook fiscaal als lening kwalificeert, tenzij sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening.
Stap 1a: is civielrechtelijk sprake van een lening?
Bij ontkennende beantwoording kan fiscaal evenmin sprake zijn van een lening en is een eventuele afwaardering niet aftrekbaar als verlies op die lening. Bij liquidatie van de bv, waaraan de geldverstrekking is gedaan, zou eventueel wel het liquidatieverlies of verlies uit aanmerkelijk belang hoger kunnen liggen.
Bij bevestigende beantwoording ga je door naar stap 1b.
Stap 1b: is sprake van een schijnlening?
Een schijnlening doet zich voor wanneer partijen de geldverstrekking extern presenteren als een geldlening, maar in werkelijkheid een kapitaalstorting/onttrekking beoogd hebben. Dit kan onder meer blijken uit het ontbreken van aflossingen, het niet betalen van rente en de afwezigheid van elke vorm van zekerheid waarop de schuldeiser zich zou kunnen verhalen bij insolventie van de schuldenaar.
Bij bevestigende beantwoording is fiscaal niet sprake van een lening en is een eventuele afwaardering ook niet aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 1c.
Stap 1c: is sprake van een bodemlozeputlening?
Een bodemlozeputlening doet zich voor als partijen wel de bedoeling hebben gehad om een schuldverhouding te creëren (er is dus geen sprake van een schijnlening), maar ten tijde van het verstrekken van de geldlening is al duidelijk (of had meteen al duidelijk moeten zijn geweest) dat de schuldenaar nooit tot (gehele) terugbetaling in staat zou zijn.
Een willekeurige derde zou onder deze omstandigheden nimmer tot het verstrekken van een lening zijn overgegaan, althans niet tot dat bedrag.
Bij bevestigende beantwoording is fiscaal geen sprake van een lening en is een eventuele afwaardering ook niet aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 1d.
Stap 1d: is sprake van een deelnemerschapslening?
Van een deelnemerschapslening is sprake als de geldlening onder dusdanige omstandigheden wordt verstrekt dat de schuldeiser met zijn vordering deelneemt in de schuldenaar.
Bij bevestigende beantwoording is fiscaal geen sprake van een lening en is een eventuele afwaardering ook niet aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je naar vraag 1e.
Stap 1e: vloeit het aandeelhouderschap voort uit en staat het in verband met de geldverstrekking?
Aan de onzakelijke lening wordt niet toegekomen indien crediteursrelatie en aandeelhoudersrelatie min of meer tegelijkertijd en in onderling verband ontstaan.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 2.
Stap 2: beoordeel of sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico
Nu u bij stap 1 geconstateerd heeft dat de lening ook fiscaal als lening kwalificeert, beoordeel je vervolgens of de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij een onzakelijk debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
Stap 2a: inventariseer de voorwaarden van de lening
De onzakelijkheid van het debiteurenrisico beoordeel je aan de hand van het bekende arm’s length-principe, waarbij het handelen van de schuldeiser wordt vergeleken met het normale handelen door een onafhankelijke derde. Hierbij is zonder meer van belang of sprake is van:
- een schriftelijke leningsovereenkomst,
- een zakelijke rente,
- een aflossingsschema,
- gestelde zekerheden,
- een ‘gezonde’ verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen,
- een negatief eigen vermogen,
- achterstelling van de lening,
- winst genererende activiteiten bij de debiteur.
Nadat je de voorwaarden van de lening heeft geïnventariseerd, stel je vast of deze zo onzakelijk zijn dat een onafhankelijke derde een dergelijk debiteurenrisico niet zou hebben genomen.
Stap 2b: stel de hoedanigheid van de onafhankelijke derde(n) vast
De vraag met welke onafhankelijke derde(n) je moet vergelijken, is niet eenduidig aan te geven, is van feitelijke aard en is niet zonder meer te beantwoorden. De Advocaat-Generaal geeft aan dat er verschillende derden zijn die op verschillende wijzen geld verstrekken:
- institutionele beleggers (over het algemeen risicomijdend),
- beleggers/investeerders die durfkapitaal verstrekken (risicovoller),
- de drie F‘s: family, friends and fools (over het algemeen bereid om meer risico te nemen).
Stap 2c: inventariseer de mogelijke voorwaarden van de vastgestelde onafhankelijke derde(n)
Dge Advocaat-Generaal geeft aan dat de voorwaarden die financiers stellen, sterk afhankelijk zijn van een groot aantal variabelen, waaronder de stand van de conjunctuur, (rendements)verwachtingen, risicogevoeligheid, verhouding eigen/vreemd vermogen, zekerheden, performance onderneming en kwaliteit van de ondernemer. Inventariseer deze voorwaarden ten tijde van de geldverstrekking voor een oordeel over de zakelijkheid van de voorwaarden van uw lening.
Stap 2d: combineer stap 2a, 2b en 2c en beoordeel of de vastgestelde onafhankelijke derde(n) het debiteurenrisico genomen zouden hebben
De bewijslast dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico rust op de inspecteur. Die moet aannemelijk maken dat een ongebruikelijk groot risico – gegeven de in de markt geldende omstandigheden – is aanvaard en dat onvoldoende wordt gecompenseerd door overige contractuele voorwaarden, zoals een risico-opslag en rente. Als de voorwaarden overigens overduidelijk afwijken van hetgeen in derdenverhoudingen gebruikelijk is, zal de bewijslast snel verschuiven naar de belastingplichtige.
Stap 2e: kan aan de hand van stap 2a, 2b, 2c en 2d vastgesteld worden dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico?
Bij ontkennende beantwoording is geen sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico en is een eventuele afwaardering van de lening aftrekbaar.
Bij bevestigende beantwoording ga je door naar stap 3.
Stap 3: beoordeel of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die het onzakelijke debiteurenrisico rechtvaardigen
Nu je bij stap 2e geconstateerd hebt dat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico, beoordeel je vervolgens of er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die dit rechtvaardigen. Die bewijslast rust naar mag worden aangenomen op de belastingplichtige. Bijzondere omstandigheden kunnen aanwezig zijn als bijvoorbeeld het afzien van zakelijke voorwaarden wordt ingegeven vanuit het oogmerk een ander zakelijk voordeel te behalen. Je kan dan denken aan de continuering van toekomstige leveringen en aan het realiseren van winsten daarmee.
Stap 3a: zijn bijzondere omstandigheden aanwezig die het onzakelijke debiteurenrisico rechtvaardigen?
De Hoge Raad zal deze uitzondering nog nader moeten invullen. Uitgaande van een bevestigende beantwoording is weliswaar sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, maar dit wordt gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Een eventuele afwaardering van de lening is aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 4.
Stap 4: beoordeel of het onzakelijke debiteurenrisico kan worden weggenomen door correctie van de rente
Nu je bij stap 3a geconstateerd hebt dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico dat niet gerechtvaardigd wordt door bijzondere omstandigheden, beoordeel je vervolgens of het onzakelijke debiteurenrisico kan worden weggenomen door correctie van de rente. De rente mag daarbij niet materieel (slechts) winstdelend worden. Een gedeeltelijke winstdelendheid hoeft overigens geen probleem te zijn. Als een willekeurige derde onder de gegeven omstandigheden een mede winstdelende lening zou willen verstrekken, is zakelijk gehandeld.
Stap 4a: kan het onzakelijk debiteurenrisico worden weggenomen door correctie van de rente?
Bij bevestigende beantwoording wordt de lening gecorrigeerd naar arm’s length-voorwaarden door correctie van de rente. Een eventueel afwaardering van de lening is aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 5.
Stap 5: is aannemelijk dat een derde de lening wel onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt?
Bij bevestigende beantwoording is een eventuele afwaardering aftrekbaar.
Bij ontkennende beantwoording ga je door naar stap 6.
Stap 6: consequenties vaststelling lening met onzakelijk debiteurenrisico
Nu je bij stap 5 geconstateerd hebt dat geen derde te vinden is die de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, is de conclusie dat er sprake is van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico.
Een eventuele afwaardering van de lening is niet aftrekbaar. De rente moet tot zakelijke condities worden herschikt. Een eventueel verlies is niet aftrekbaar, maar verhoogt bij liquidatie wel het opgeofferde bedrag dan wel de verkrijgingsprijs voor de aandelen in de dochtermaatschappij als de lening aan een dochtermaatschappij is verstrekt. Indien de rentevordering op het moment van kwijtschelding van de vordering echter ook geheel onvolwaardig is geworden, behoeft geen rente in aanmerking te worden genomen.
Deze informatie is ontleend aan een praktijkhandreiking van het SRA
